Covid-19 : un employeur peut-il décider de tester ses salariés en entreprise ?

Compte tenu de l’état de crise sanitaire dans lequel notre pays se trouve, des mesures sont prises par les entreprises pour à la fois protéger les salariés mais aussi pour se protéger elles-mêmes des risques juridiques en cas de recours. Qu’est ce qu’on a le droit de faire ou de ne pas faire quand on est chef d’entreprise en pleine crise sanitaire ?

Il faut bien reconnaître que la crise sanitaire entraîne de nombreux changement au sein des entreprises. On peut même affirmer que la crise bouleverse le monde du travail et son organisation.  Au-delà d’un arsenal destiné à éviter les licenciements économiques comme l’activité partielle, l’Etat cherche à permettre la continuité de l’activité économique. Mais cela ne saurait se faire sans sécurité sanitaire. Se pose alors, pour l’employeur, la question des mesures qu’il peut prendre pour assurer la sécurité de ses salariés. Tout ceci est loin d’être facile. Faisons le point ensemble.

Le droit à la vie privée

Les mesures adoptées par l’employeur ne saurait déroger au droit à la vie privée et à l’intégrité physique des employés. Et pourtant tout cela peut être amené à percuter l’obligation pour tout employeur de préserver la santé de son personnel. Cela pose de nombreuses difficultés.

Dans un arrêt Corona du 1er février 1980, le Conseil d’État avait énoncé que le contrôle de l’alcoolémie des salariés avec éthylotest pouvait se justifier si les salariés testés étaient affectés à des tâches requérant une parfaite maîtrise d’eux-mêmes.

Le 9 juillet 1990, le ministère du Travail édictait une Circulaire selon laquelle rien ne justifiait la mise en place d’un dépistage systématique de la toxicomanie sur le lieu de travail, tout dépistage devant par ailleurs être entouré de garanties pour le salarié.

Le Conseil d’État, garant des libertés publiques, rappelait plus récemment le 5 décembre 2016 qu’un règlement intérieur pouvait imposer un test salivaire à des collaborateurs affectés à des postes « hypersensibles drogue et alcool » et sanctionner les contrôles positifs dans la mesure où cette contrainte, pesant seulement sur une population « à risque », n’était pas disproportionnée.

Au printemps 2020, l’enjeu revêt une autre dimension : il s’agit par exemple de déterminer si un employeur peut demander à ses salariés de prendre leur température à domicile et de s’abstenir de venir travailler au-delà d’une certaine température et/ou instituer un contrôle aléatoire sur l’ensemble des salariés avant leur prise de fonction. Cette mesure, admissible selon nous, a été mise en oeuvre par PSA sur un de ses sites avec l’accord du CSE.

Certes, dans une communication du 6 mars 2020, la CNIL, après avoir souligné que les données de santé étaient protégées tant par le RGPD que par le Code de la santé publique, a rappelé qu’il n’était pas selon elle possible de mettre en oeuvre des relevés obligatoires des températures corporelles de chaque employé puis de les adresser quotidiennement à leur hiérarchie.

Mais c’est précisément parce que le but à atteindre est extra-ordinaire (protéger la population d’un pays contre une épidémie) que la mesure envisagée ici est vraisemblablement justifiée et proportionnée au sens où l’entend la jurisprudence. En outre, en veillant à ne pas conserver les données recueillies, il devrait être possible d’échapper aux foudres de la CNIL.

Est-il possible d’aller plus loin, par exemple en imposant un test de dépistage capillaire ?

En l’état des textes, non. Une ordonnance du 1er avril 2020 prévoit en effet que le médecin du travail peut procéder à des tests de dépistage du Covid-19 selon un protocole défini par arrêté. Dans l’entreprise, ce test est donc pour le moment réservé à ce professionnel de santé.